Vergaberecht: Bietergemeinschaften sollten dem Insolvenzrisiko vorbeugen

(2.3.2008) Große Unsicherheit tritt ein, wenn in einem Vergabeverfahren ein bietendes Unternehmen insolvent wird: Der Bieter bzw. seine Bietergemeinschaft fürchten um den Auftrag, bei anderen Bietern steigt die Hoffnung auf den Zuschlag und die Vergabestelle hat zusätzlich schwierige Herausforderungen zu bewältigen. "Kern des Problems ist, dass der Vergabestelle ein Ermessensspielraum zusteht, ob ein Unternehmen, das insolvent ist oder für das die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt wurde, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird", erläutert Rechtsanwältin Dr. Anne-Carolin Seidler, Vergaberechtsspezialistin bei FPS Fritze Paul Seelig in Frankfurt. Denn die Insolvenz ist für sich genommen noch kein Ausschlussgrund. Dies gilt nach der neuesten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle auch für den Fall der Insolvenz eines Bietergemeinschaftsmitglieds.

"Die Vergabestelle muss prüfen, ob das betroffene Unternehmen beziehungsweise die Bietergemeinschaft weiterhin finanziell leistungsfähig ist", betont Seidler. "Erfährt sie erst nach Angebotsabgabe von einem Insolvenzverfahren, ist sie sogar verpflichtet, die Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit unter den neuen Rahmenbedingungen nochmals aufzugreifen." Erst wenn die finanzielle Leistungsfähigkeit völlig entfällt, muss der insolvente Bieter vom Verfahren ausgeschlossen werden, der Ermessensspielraum der Vergabestelle reduziert sich auf Null.

Für Unsicherheit sorgt vor allem, dass sich diese Entscheidungen der Vergabestellen nur bedingt kontrollieren lassen. Denn die Vergabekammern dürfen lediglich prüfen, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums überschritten sind. "Grundsätzlich ist sogar der Austausch eines Mitglieds der Bietergemeinschaft zulässig", erläutert Seidler, "es muss die Leistungsfähigkeit erhalten bleiben, die sachlichen und personellen Ressourcen müssen zur Verfügung stehen und der Wechsel auf Seiten der Bietergemeinschaft muss als wettbewerbsneutral eingestuft werden können." Es dürfen also keine Veränderungen am Angebot vorgenommen werden und es dürfen keine Umstände hinzukommen, die sich positiv auf die Bewertung der Bietergemeinschaft auswirken.

Bietergemeinschaften, die sich vor dem Insolvenzrisiko eines Partners schützen wollen, empfiehlt die Vergaberechtlerin, den Insolvenzfall eines Mitglieds schon bei der Gründung der Gemeinschaft zu regeln. Unter anderem sollte bereits vor Angebotsabgabe sichergestellt werden, dass die Bietergemeinschaft auch ohne das insolvente Mitglied geeignet ist, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Und grundsätzlich sollten solche Einigungen innerhalb der Bietergemeinschaft aus Gründen der Nachprüfbarkeit schriftlich dokumentiert werden. Dadurch reduziert sich das Risiko, dass die damit einhergehenden Änderungen als unzulässige nachträgliche Änderung des Angebots eingestuft werden.